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El Expansionismo del Derecho Penal (Guatemala)
El Italiano Luigi Ferrajoli es acérrimo defensor del minimalismo del Derecho Penal, el cual debe ser de última ratio, en este sentido el conflicto penal ha de resolverse por otras ramas del Derecho. Está filosofía garantista no se limita solo a esa intervención mínima, postura que también se traduce a pensar que el Estado debe contar con un mínimum de figuras delictivas, construidas al amparo del principio de taxatividad, redactadas con claridad, cero ambigüedad para brindar certeza jurídica al destinatario de la norma jurídica penal, cumpliendo con los requisitos de lex praevia, lex scripta y lex escrita.
Ellos nos obliga a reflexionar que el legislador al momento de formular la previsión contenida en el tipo penal, deberá evitar las tipicidades abiertas que atentan contra aquel principio de taxatividad como máxima expresión de la legalidad sustantiva imperante en el Derecho Penal.
Esta tendencia garantistas, de ultima ratio, la contrastamos en este artículo con un nuevo movimiento mundial que se ha venido forjando, derivado del combate frontal al crimen organizado transnacional que ha venido socavando las estructuras de ciertos Estados, pues han aparecido de nuevas modalidades delictivas de última generación como lo son la trata de personas, narcotráfico, tráfico de armas, blanqueado de capitales, etc.
En este sentido la comunidad internacional tomó en serio esa problemática, desencadenando en la firma de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional, conocida como Convención de Palermo, y sus protocolos, celebrada en Palermo, Italia del 12 al 15 de Diciembre del año 2000.
En ese instrumento se insta a los Estados partes a tipificar en sus legislaciones determinados delitos, considerados graves, fomentando el expansionismo del Derecho Penal, para enfrentar aquella criminalidad transfronteriza.
Por ello puedo afirmar que ya no estamos a presencia de un minimalismo Ferrajoliano sino que ante un maximalismo penal, llamado a resolver mediante un sin numero de tipo penales, otras esferas que antes no se penalizaban, generándose una inflación que se agrava al utilizar tipicidades abiertas,cuyos verbos rectores son eminentemente discrecionales, cuyas previsiones permiten al Juzgador una interpretación subjetivista, verbigracia, es que en algunos tipos se utilizan recurrentemente fórmulas como “o con cualquier otro propósito similar” “ o cualquier otro interés” Es un renacer de los tipos penales abiertos en pleno siglo XXI.
Estos delitos no convencionales, tienen sus propias características pues el bien jurídico tutelado es de carácter difuso, al no lesionar un bien jurídico de una persona determinada sino que es la sociedad la perjudicada, además son llamados delitos de doble piso. Un primer nivel esta constituido por la denominada conspiración, que es un eje en estos delitos, que presupone la existencia de un grupo organizado que planifica, delibera y organiza el iter criminis y una vez superado este nivel, se asciende al segundo, que consiste en la comisión del delito propiamente dicho, como lo es el lavado de dinero, trata de personas, tráfico de órganos, por mencionar algunos.
Está inflación penal de delitos de doble piso, traen aparejada la prohibición de otorgar la libertad de los incoados, a través de medidas simplificadoras o de medidas sustitutivas, con lo cual se privilegia la prisión como regla general y la libertad como excepción. El Juzgador ya no hace uso de su raciocinio para fundamentar la prisión preventiva, pues el legislador incluyó la prohibición expresa de otorgar la libertad, invadiendo la esfera del razonamiento judicial.
La lectura de este escenario, del combate al crimen organizado transnacional,implica una contrarreforma del Derecho Penal en nuestros países latinoamericanos,por ende se han permeado ciertos postulados del Derecho Penal clásico como lo es el indubio pro reo, el principio favor libertatis, el principio de taxatividad, de proporcionalidad de las penas, por mencionar algunos, que han sido producto de conquista por parte de la humanidad ante la arbitrariedad del Estado, catalogados como principios limitadores al Ius Puniendi por el maestro Francisco Muñoz Conde.
Por ello puedo afirmar que la tendencia de hoy es que el Derecho Penal es el llamado a resolver cualquier conflicto criminalizado, so pretexto del combate a la criminalidad transnacional, por lo que ya no es factible brindarle la característica de ultima ratio, pues el legislador a través del Derecho Penal no convencional (delitos de última generación) pretende dar soluciones normativas a problemas criminológicos complejos, que requiere la intervención de equipos multidisciplinarios para el análisis multicausal de factores endógenos y exógenos que intervienen en las conductas delictivas de los miembros de la criminalidad organizada, por ende el error es inflar el Derecho Penal desde el deber ser con total desfase del estudio estructural del ser.
Esto nos conduce al dilema de la efectividad versus el garantismo en Derecho Penal, por parte del Estado, que se inclina por la efectividad de sus aparatos de seguridad e inteligencia, al utilizar como estandarte la seguridad ciudadana para arremeter contra la criminalidad transfronteriza en aras de proteger a la sociedad de este flagelo, sin respeto a las garantías constitucionales consagradas en la Carta Magna, a favor de los supuestos miembros del crimen organizado.
El agravante es que ese expansionismo del Derecho Penal se asocio a la temeraria doctrina del Derecho Penal del enemigo, conceptos acuñados por el Alemán Günther Jackobs, que retoma la vieja tesis del delincuente peligroso, al que se debe inocuizar por ser un enemigo de la sociedad y por ello no le asiste ninguna garantía del debido proceso, prácticamente no tiene la calidad de ciudadano, esto explica que los delitos de doble piso contemplen penas drásticas y desproporcionadas.
Es frecuente escuchar términos “lucha” “enfrentamiento” “defensa de la sociedad” “combate a la delincuencia” utilizados por ciertos sectores de la sociedad para reclamar seguridad y aplicación enérgica de la ley penal a estos enemigos de la sociedad, lo cual se agrava por los efectos mediáticos de algunos medios de comunicación que contaminan con esta tendencia del enemigo no sólo
el ámbito societario sino la psiquis de nuestros Jueces y Fiscales que se apropian de tan nefasto pensamiento.
Por ello la teoría del etiquetamiento ya no se limita al derecho penal de autor sino que se ha extendido a estigmatizar al procesado como parte del crimen transnacional, sin ningún fundamento criminalistico, sin embargo el Estado se enarbola con pregonar la detención de “un peligroso miembro de un determinado cártel” que a todas luces es una gran falacia.
En todo este panorama, encontramos al Abogado Defensor/a que no se inhibe frente a esa tendencia expansionista, por el contrario se convierte en el guardián del irrestricto cumplimiento de todas y cada una de las garantías constitucionales y las contenidas en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, del sistema universal o regional, a favor del sindicado/a, no claudicando ante ese oleaje de antigarantismo que ha inundado a nuestro Derecho Penal en forma irracional, por lo que mantendremos vivo el espíritu ius humanista de un Derecho Penal de última ratio, sin diferencias de amigo o enemigo, esa es nuestro sagrada misión.
Magíster Hugo Roberto Saavedra
Unidad de formación y capacitación
Instituto de la Defensa Pública Penal
